KAGB-E: Unterschiede AIF und OGAW bei Unterverwahrung und Depotbankhaftung

Folgend ist der Unterschied in den Formulierungen zur Regelung der Unterverwahrung und Haftung für Verwahrstellen von OGAW und AIF dargestellt. Quelle ist der am letzten Freitag veröffentlichte Entwurf zum AIFM-Umsetzungsgesetz. Die Unterschiede erscheinen in den Formulierungen geringfügig, können aber in der praktischen Umsetzung durchaus Konsequenzen haben, insbesondere bei Pflichten der Verwahrstelle, die Anleger „ordnungsgemäß“ über Sachverhalte bei Unterverwahrverhältnissen zu informieren. Abweichende Formulierungen für die AIF-Verwahrstelle sind markiert.

§ 6978 Unterverwahrung

(1) Die Verwahrstelle kann die Verwahrungsaufgaben nach § 6877 auf ein anderes Unternehmen (Unterverwahrer) unter den folgenden Bedingungen auslagern:

1. die Aufgaben werden nicht in der Absicht übertragen, die Vorschriften dieses Gesetzes zu umgehen,

2. die Verwahrstelle kann darlegen, dass es einen objektiven Grund für die Unterverwahrung gibt,

3. die Verwahrstelle ist bei der Auswahl und Bestellung eines Unterverwahrers, dem sie Teile ihrer Aufgaben übertragen möchte, mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vorgegangen und geht weiterhin bei der laufenden Kontrolle und regelmäßigen Überprüfung von Unterverwahrern, denen sie Teile ihrer Aufgaben übertragen hat, und in Bezug auf Vorkehrungen des Unterverwahrers hinsichtlich der ihm übertragenen Aufgaben mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit vor, und

4. die Verwahrstelle stellt sicher, dass der Unterverwahrer jederzeit bei der Ausführung der ihm übertragenen Aufgaben die folgenden Bedingungen einhält:

a) der Unterverwahrer verfügt über eine Organisationsstruktur und die Fachkenntnisse, die für die Art und die Komplexität der Vermögensgegenstände des inländischen OGAWAIF oder der für dessen Rechnung handelnden OGAWVerwaltungsgesellschaftAIF Verwaltungsgesellschaft, die ihm anvertraut wurden, angemessen und geeignet sind,

b) in Bezug auf die Verwahrungsaufgaben nach § 6877 Absatz 1 Nummer 1 unterliegt der Unterverwahrer einer wirksamen aufsichtlichen Regulierung, einschließlich Mindesteigenkapitalanforderungen, und einer Aufsicht in der betreffenden Jurisdiktion sowie einer regelmäßigen externen Rechnungsprüfung durch die sichergestellt wird, dass sich die Finanzinstrumente in seinem Besitz befinden,

c) der Unterverwahrer trennt die Vermögensgegenstände der Kunden der Verwahrstelle von seinen eigenen Vermögensgegenständen und von den Vermögensgegenständen der Verwahrstelle in einer solchen Weise, dass sie zu jeder Zeit eindeutig als Eigentum von Kunden einer bestimmten Verwahrstelle identifiziert werden können,

dd) im Hinblick auf Spezial-AIF darf der Dritte die Vermögensgegenstände nicht ohne vorherige Zustimmung des inländischen Spezial-AIF oder der für Rechnung des inländischen Spezial-AIF tätigen AIF-Verwaltungsgesellschaft und vorherige Mitteilung an die Verwahrstelle verwenden; bei Publikums-AIF ist eine Wiederverwendung unabhängig von der Zustimmung ausgeschlossen, und

e) der Unterverwahrer hält die Pflichten und Verbote nach § 66den §§ 77 und 81 Absatz 1, 2, 4 und 5 und nach § 68 bis 3 ein.

(2) Unbeschadet des Absatzes 1 Nummer 4 Buchstabe b und sofern nachlaut den Rechtsvorschriften eines Drittstaates vorgeschrieben ist, dass bestimmte Finanzinstrumente von einer ortsansässigen Einrichtung verwahrt werden müssen und es keine ortsansässigen Einrichtungen gibt, die den Anforderungen für eine Beauftragung nach Absatz 1 Nummer 4 Buchstabe b genügen, darf die Verwahrstelle ihre Funktionen an eine solche ortsansässige Einrichtung nur insoweit übertragen, wie es von dem Recht des Drittstaates gefordert wird und nur solange es keine ortsansässigen Einrichtungen gibt, die die Anforderungen für eine Unterverwahrung erfüllen, vorbehaltlich der folgenden Bedingungen:

1. die Anleger des jeweiligen inländischen OGAWAIF müssen vor Tätigung ihrer Anlage ordnungsgemäß unterrichtet werden, dass eine solche Unterverwahrung aufgrund rechtlicher Vorgaben im Recht des Drittstaates erforderlich ist, und sie müssen über die Umstände unterrichtet werden, die die Übertragung rechtfertigen, und

2. der inländische OGAWAIF oder die für Rechnung des inländischen OGAWAIF tätige OGAWAIF Verwaltungsgesellschaft müssen die Verwahrstelle anweisen, die Verwahrung dieser Finanzinstrumente an eine solche ortsansässige Einrichtung zu übertragen.

(3) Der Unterverwahrer kann unter den Voraussetzungen nach den Absätzen 1 und 2 die Verwahrungsaufgaben nach § 6877 auf ein anderes Unternehmen unterauslagern. § 7384 Absatz 32 und 4 gilt entsprechend für die jeweils Beteiligten.

(4) Andere Aufgaben als die Verwahrungsaufgaben nach § 6877 darf die Verwahrstelle nicht auslagern.

(5) Die Erbringung von Dienstleistungen nach der Richtlinie 98/26/EG durch Wertpapierliefer- und Abrechnungssysteme, wie es für die Zwecke jener Richtlinie vorgesehen ist, oder die Erbringung ähnlicher Dienstleistungen durch Wertpapierliefer- und Abrechnungssysteme von Drittstaaten wird für Zwecke dieser Vorschrift nicht als Auslagerung von Verwahrungsaufgaben angesehen.

(6) Die Sorgfaltspflichten von Verwahrstellen nach Absatz 1 Nummer 3 sowie die Trennungspflicht nach Absatz 1 Nummer 4 Buchstabe c bestimmen sich nach Verordnung (EU) Nr. ___/2012 [Level 2-Verordnung gemäß Artikel 21 Absatz 17 Buchstabe d und e der Richtlinie 2011/61/EU].

§ 7384 Haftung

(1) Die Verwahrstelle haftet gegenüber dem inländischen OGAWAIF oder gegenüber den Anlegern des inländischen OGAWAIF für das Abhandenkommen durch die Verwahrstelle oder durch einen Unterverwahrer, dem die Verwahrung von Finanzinstrumenten nach §68 77 Absatz 1 Nummer 1 übertragen wurde. Im Falle eines solchen Abhandenkommens eines verwahrten Finanzinstrumentes hat die Verwahrstelle dem inländischen OGAWAIF oder der für Rechnung des inländischen OGAWAIF handelnden OGAWAIF-Verwaltungsgesellschaft unverzüglich ein Finanzinstrument gleicher Art zurückzugeben oder einen entsprechenden Betrag zu erstatten. Die Verwahrstelle haftet nicht, wenn sie nachweisen kann, dass das Abhandenkommen auf äußere Ereignisse zurückzuführen ist, deren Konsequenzen trotz aller angemessenen Gegenmaßnahmen unabwendbar waren.

(2) Die Verwahrstelle haftet auch gegenüber dem inländischen OGAWAIF oder den Anlegern des inländischen OGAWAIF für sämtliche sonstigen Verluste, die diese infolge einer von der Verwahrstelle fahrlässig oder vorsätzlich verursachten Nichterfüllung ihrer Verpflichtungen nach diesem Gesetz erleiden.

(3) Die Verwahrstelle hat ein Verschulden des Unterverwahrers in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden.

(4) Unbeschadet von Absatz 3 kann sich die Verwahrstelle bei einem Abhandenkommen von Finanzinstrumenten, die von einem Unterverwahrer nach § 6978 verwahrt wurden, von der Haftung befreien, wenn sie nachweisen kann, dass

1. alle Bedingungen für die Auslagerung ihrer Verwahrungsaufgaben nach § 6978 erfüllt sind,

2. es einen schriftlichen Vertrag zwischen der Verwahrstelle und dem Unterverwahrer gibt, in dem die Haftung der Verwahrstelle ausdrücklich auf diesen Unterverwahrer übertragen wird und der es dem inländischen OGAWAIF oder der für Rechnung des inländischen OGAWAIF handelnden OGAWAIF-Verwaltungsgesellschaft ermöglicht, seinen oder ihren Anspruch wegen des Abhandenkommens von Finanzinstrumenten gegenüber dem Unterverwahrer geltend zu machen, oder es der Verwahrstelle ermöglicht, solch einen Anspruch für sie geltend zu machen, und

3. es einen schriftlichen Vertrag zwischen der Verwahrstelle und dem inländischen OGAWAIF oder der für Rechnung des inländischen OGAWAIF handelnden OGAW VerwaltungsgesellschaftAIFVerwaltungsgesellschaft gibt, in dem eine Haftungsbefreiung der Verwahrstelle ausdrücklich gestattet ist und ein objektiver Grund für die vertragliche Vereinbarung einer solchen Haftungsbefreiung angegeben wird.

(5) Sofern nach den Rechtsvorschriften eines Drittstaates vorgeschrieben ist, dass bestimmte Finanzinstrumente von einer ortsansässigen Einrichtung verwahrt werden müssen und es keine ortsansässigen Einrichtungen gibt, die den Anforderungen für eine Auslagerung nach § 6978 Absatz 1 Nummer 4 Buchstabe b genügen, kann die Verwahrstelle sich von der Haftung befreien, sofern die folgenden Bedingungen eingehalten sind:

1. die Anlagebedingungen oder, die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag des betreffenden inländischen OGAWAIF erlauben ausdrücklich eine Haftungsbefreiung unter den in diesem Absatz genannten Voraussetzungen,

2. die Anleger der entsprechenden inländischen OGAWAIF wurden vor Tätigung ihrer Anlage ordnungsgemäß über diese Haftungsbefreiung und die Umstände, die diese Haftungsbefreiung rechtfertigen, unterrichtet,

3. der inländische OGAWAIF oder die für Rechnung des inländischen OGAWAIF tätige OGAWAIF Verwaltungsgesellschaft haben die Verwahrstelle angewiesen, die Verwahrung dieser Finanzinstrumente an eine ortsansässige Einrichtung zu übertragen,

4. es gibt einen schriftlichen Vertrag zwischen der Verwahrstelle und dem inländischen OGAWAIF oder der für Rechnung des inländischen OGAWAIF tätigen OGAW AIF-Verwaltungsgesellschaft, in dem solch eine Haftungsbefreiung ausdrücklich gestattet ist, und

5. es gibt einen schriftlichen Vertrag zwischen der Verwahrstelle und dem Unterverwahrer, in dem die Haftung der Verwahrstelle ausdrücklich auf den Dritten übertragen wird und es dem inländischen OGAWAIF oder der für Rechnung des inländischen OGAWAIF tätigen OGAWAIF-Verwaltungsgesellschaft ermöglicht, seinenseiner oder ihren Anspruch wegen des Abhandenkommens von Finanzinstrumenten gegenüber dem Unterverwahrer geltend zu machen oder es der Verwahrstelle ermöglicht, solch einen Anspruch für sie geltend zu machen.

(6) Die Verordnung (EU) Nr. ___/2012 [Level 2-Verordnung gemäß Artikel 21 Absatz 17 BuchstabeBuchstaben f, g, h der Richtlinie 2011/61/EU], die näher] bestimmt näher

1. die Bedingungen und Umstände, unter denen verwahrte Finanzinstrumente als abhandengekommen anzusehen sind,

2. was unter äußeren Ereignissen, deren Konsequenzen trotz aller angemessenen Gegenmaßnahmen nach Absatz 1 unabwendbar gewesen wären, zu verstehen ist, sowie 3. die Bedingungen und Umstände, unter denen ein objektiver Grund für die vertragliche Vereinbarung einer Haftungsbefreiung nach Absatz 4 vorliegt, gilt entsprechend für die Zwecke dieser Vorschrift