Verwahrstellenrundschreiben: neue Version für BaFin Arbeitskreis

Als Grundlage zur nächsten Arbeitskreissitzung bei der BaFin Mitte dieses Monats wurde den Verbänden eine Fassung des aktuellen Standes der Abstimmungen zugeleitet. Umfang sowie Aus- und Nebenwirkungen des Schreibens erfordern neben der Analyse auf Klarheit und Eindeutigkeit insbesondere ein  Projizieren der beschriebenen Auslegungen und Anforderungen auf die Möglichkeiten organisatorischer und technischer Umsetzung. Die Frist für Stellungnahmen lässt dafür nicht viel Zeit. Folgend eine Kurzanalyse zu ausgewählten Themen, die im Entwurf gegenüber der zu ersetzenden Fassung des „Depotbankrundschreibens“ inhaltlich neu oder geändert sind:

Verwahrung: Klarstellungen zur Verwahrfähigkeit – Umsetzung Segregationspflichten noch unter Vorbehalt

In Bezug auf die Verwahrung wird im aktuellen Entwurf stärker als bisher auf die Trennung in verwahrfähige und nicht-verwahrfähige Vermögensgegenstände abgestellt. Die Verwahrstelle ist angehalten, diese Unterscheidung in allen Dokumentationen und Prozessen zu berücksichtigen, um die Ausübung der jeweiligen Pflichten sicher zu stellen.  Die Ausführungen ergänzen die bisherige Forderung nach einem Bestandsverzeichnis, ohne aber eine klare Abgrenzung der Klassifizierung auf Asset-Ebene aufzuzeigen. In der Praxis hat sich bewährt, dass für jene Geschäfte, die nicht in den Bestandsführungssystemen der Verwahrstelle gebucht und bewertet werden (weil sie „Bank-untypisch“ oder über Drittinstitute abgewickelt sind) solche Bestandsverzeichnisse administriert werden. Sie geben Auskunft über Art, Menge und Bewertung der Assets und dienen damit zur Kontrolle der gebuchten Positionen in der Fondswertermittlung der Gesellschaft sowie ggf. berechneten Auslastungen von Anlagegrenzen. Die Prüfung der Erwerbbarkeit sowie eigentumsrechtlicher Verhältnisse ist i.d.R. für solche Assets der Bestandsführung vorgelagert und wird deshalb nicht auf Basis eines Verzeichnisses durchgeführt.

Bezüglich der Unterverwahrung und Segregationspflichten der Vermögensgegenstände wird im aktuellen Stand des Entwurfes lediglich allgemein die Anforderung definiert, dass die technische Umsetzung der Trennungspflicht entscheidend vom jeweils im Insolvenzfall einschlägigen Rechtsrahmen abhängt, dem der Unterverwahrer unterliegt. Weitere Konkretisierungen bedürfen der Abstimmung zu Anforderungen von EU und BMF.

Kontrolle der Geldkonten: Vorgaben für Sperrvermerkerfordernis und Rechtmäßigkeitskontrolle

Die Erläuterungen zu dem in AIFMD – Level II angesprochenen „täglichen Cash Abgleich“ werden helfen, entsprechende Umsetzungen praxisnah gestalten zu können. Insbesondere für die Abstimmung von Wertpapier-Spezialfonds hatte die Level II Regelung für Verwirrung gesorgt.  Jetzt wird im Rundschreiben darauf hingewiesen, dass die Frequenz der Kontrollen der Häufigkeit von Kontobewegungen angemessen sein soll. Das Erfordernis eines Sperrvermerks ist lediglich für jene externe Konten als „Soll“ definiert, über die Zahlungen für Investitionen, Desinvestitionen abgewickelt werden oder die Anlagekonten sind. Für Konten, über die Zahlungen des operativen Geschäfts gebucht werden, kann auf den Sperrvermerk verzichtet werden.

Unberührt bleibt in allen Fällen, dass alle Verfügungen über alle Konten immer einer Rechtmäßigkeitskontrolle durch die Verwahrstelle zu unterziehen sind. Dies kann z.B. bei Investitionen in Beteiligungsgesellschaften oder geschlossenen Fonds unmöglich sein, weil entweder die Informationen zu einzelnen Geschäftsvorfällen nur in aggregierter Form in Quartalsberichten zur Verfügung stehen, oder die vertraglichen Grundlagen keine eindeutige Beurteilung erlauben. Dazu gehören sog. „out-of-pocket-expenses“ oder oft auch Management Vergütungen auf %-Basis ohne Angaben zur Zinstageberechnung.

Zustimmungserfordernis: Kreditaufnahme bei geschlossenen Fonds ist auch wirtschaftlich zu beurteilen

Die Kreditfinanzierung von Immobilien oder anderen Objekten in geschlossenen Fonds ist, nach intensiver Diskussion über die zulässige Höhe, nun u.a. im § 263 KAGB geregelt.  Neben der Prüfung auf marktübliche Bedingungen und der Einhaltung der 60%-Grenze ist die Verwahrstelle für diese Investmentvermögen nun gefordert, jede Kreditfinanzierung auch im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit ordnungsgemäßer Wirtschaftsführung zu analysieren – vor Abschluss des Kreditgeschäftes. Dabei sollen die zu erwartenden Auswirkungen auf die Wertentwicklung des Investmentvermögens zugrunde gelegt werden.

Hier drängt sich insbesondere die Frage auf, ob aus einer Rentabilität der Objekte im Fonds, die unter den Finanzierungskosten liegt, ein Haftungsfall für die Verwahrstelle abzuleiten wäre? Auch wenn im Rundschreiben-Entwurf auf den Ermessenspielraum der Gesellschaft verwiesen wird, stehen betroffene Verwahrstellen vor der großen Herausforderung, solche Risiken analysieren und managen zu können.

Kontrollpflichten: Weitere Definitionen zum Prüfumfang – Risikolimit Überwachung?

„Jede Kontrolle setzt Informationen über die zu kontrollierenden Sachverhalte voraus“ wird in Kapitel 7. des  Rundschreiben Entwurfs eingangs festgestellt und im Folgenden auf die Verfahren zur Kontrolle des Anteilswertes, der Rechtmäßigkeit von Weisungen sowie Aufwendungsersatz und Transaktionskosten eingegangen. Wichtig erscheinen in diesem Zusammenhang die Erläuterungen zum Prüfumfang. So wird bei den zu prüfenden vertraglichen Vereinbarungen im Rahmen von Beteiligungen nun explizit auf möglicherweise relevante Gesellschafterverträge und Satzungen hingewiesen – da ist es empfehlenswert, kontrollrelevante Restriktionen dieser meist sehr umfangreichen (und oft in Englischer Sprache verfassten Dokumente) bereits im Rahmen der Erwerbbarkeitsprüfung zu extrahieren und zu dokumentieren.

Zu beachten ist hierbei jedoch, dass Änderungen dieser Verträge an die KVG geleitet werden, weil diese i.d.R. im Namen des Fonds zeichnet. Weiterhin wären Erläuterungen zur Abgrenzung von prüfrelevanten Sachverhalten innerhalb der Anlagebedingungen für die tägliche Praxis hilfreich gewesen. Stattdessen fordert die Aufsicht hier die Kontrolle der Bedingungen in ihrer „Gesamtheit“. Wegen zahlreicher qualitativer Vorgaben oder auch vermehrter Bezug zum Investment-Steuergesetz in BABs wird diese Anforderung nicht zu mehr Klarheit führen.

Folgendes sei zum Prüfzeitpunkt angemerkt: Im Rundschreiben wird in Abhängigkeit von der Rechtsnatur des zu erwerbenden Vermögensgegenstandes definiert, ob die Verwahrstelle diese Zulässigkeit vor oder nach Abwicklung zu prüfen hat. In der Praxis kann es jedoch sein, dass sich dies erst aus einer vorausgegangenen Analyse ergibt, z.B. eine Unternehmensbeteiligung über einen geschlossenen Fonds, der im Ergebnis von der KVG als Wertpapier qualifiziert werden kann. Der Verwahrstelle sollte hier die Möglichkeit gegeben werden, bereits die rechtliche Einordnung prüfen bzw. nachvollziehen zu können.

Für den maßgeblichen gesetzlichen Prüfumfang wird klargestellt, dass das KAGB mit den dort angesprochenen Verordnungsverweisen sowie EU-Verordnungen zu OGAW oder AIFMD mit allen jeweils in den Rechtsgrundlagen angesprochenen Verweisen und entsprechend der Verlautbarungen der Aufsicht über ihre Rechtsauffassung, einschlägig sind. Diese Abgrenzung wird sicherlich dazu beitragen, den Prüfrahmen präziser abstecken zu können. So wurde in den letzten Monaten vielfach darüber spekuliert, inwieweit die Weisungen der KVG jetzt entsprechend den Vorgaben aus EMIR zu prüfen seien. Mit den Hinweisen im neuen Rundschreiben sollten nun solche Fragen beantwortet werden können.

Eine Änderung gegenüber dem Depotbankrundschreiben zeichnet sich bezüglich der Überwachung von Risikolimiten im Investmentvermögen ab. Inwieweit sich dies auf den Umsetzungsaufwand auswirken wird, hängt von den Vorstellungen der Aufsicht zu den Möglichkeiten einer Implementierung ab, je nachdem ob die Verwahrstelle kontrollieren oder auch berechnen soll. Eine Argumentation über das Aufwand-Nutzen-Verhältnis wird jedenfalls in Zukunft schwerer zu führen sein.

Zulässige Verfahren: Hohe Hürden für Modell 1

Wie bereits bekannt, sind die prinzipiell zulässigen Verfahren der Kontrolle im Rahmen von Modell 1, Modell 2 und Mischmodell beschrieben. In der Praxis haben sich die Prozesse weitgehend eingeschliffen und in der Gesamtheit zu mehr Qualitätssicherungsmaßnahmen geführt, von denen alle Beteiligten profitieren. Demensprechend ist die Intention der Aufsicht, das Netz der Kontrollen noch engmaschiger zu knüpfen, und damit eventuell noch bestehende Lücken zu schließen, nachvollziehbar.

Ob die jetzt formulierten Anforderungen umsetzbar sind und damit zur Zielerreichung beitragen können, ist zumindest fraglich.  Die Forderung eines angemessenen, alternativen Systems außerhalb der Fondsbuchhaltung zur Kontrolle der Anteilwertermittlung durch die Verwahrstelle ist hierfür ein Beispiel. Erstens betreiben zahlreiche Verwahrstellen selbst eine Fondsbuchhaltung zur Anteilwertkontrolle und zweitens stellt sich die Frage, zu wem oder was dieses System denn „alternativ“ sein sollte.

Notwendig war die Klarstellung der Aufsicht zum Auslagerungssachverhalt bei Modell-1-Verfahren. Hier hatten in der Vergangenheit die Unsicherheiten zu teils absurden Schlussfolgerungen geführt. Nun wird im neuen Rundschreiben festgestellt, dass es sich bei diesem Verfahren nur um den Bezug einer technischen Beistellleistung handeln kann – und darf! Daraus lassen sich nun Abgrenzungen ableiten, welche Partei was zu tun hat. Die Anforderung an eine technische Umsetzung dahingehend, dass die Verwahrstelle im System der KVG und ohne Einbeziehung dieser, Daten und Parameter zu pflegen hat, geht m.E. weit über das Ziel hinaus und wird so in der Praxis nicht umsetzbar sein. Schon alleine die Tatsache, dass eine KVG Investmentvermögen mehrerer Verwahrstellen mit einheitlicher  Logik und Daten in ihren Systemen bucht, bewertet und prüft würde dazu führen, dass bei Änderungsrechten für die Verwahrstellen eine nicht mehr nachvollziehbare „Versionierung“ entstehen würde. Eine zur Kontrolle dringend benötigte Transparenz der Überführung von Fachlichkeit in Regellogik wäre für alle Parteien nicht mehr gegeben.

Letztendlich sollte m.E. mehr darauf abgestellt werden, dass die Infrastruktur und die Verfahren es der Verwahrstelle erlauben müssen, mit Hilfe des Systems der KVG zu prüfen, ob alle relevanten Restriktionen vollständig und fachlich plausibel umgesetzt sind. Dazu braucht sie keine „Schreibrechte“ in den Systemen.